股权代持，也称委托持股或者匿名持股，不属于严酷意义上的执法看法，它是商事运动中现实出资人（即“现实股东”）出于自身特殊的商业念头或者意图而与代持人（即“名义股东”）所制订的委托其代持股权/股份的商业安排 。
随着执法和司法实践方面临股权代持执法关系的逐步明确，股权代持在商业实践中爆发愈加频仍，与此同时也陪同了越来越多税务问题的泛起，股权代持营业中的各项生意营业场景应该怎样举行税收征管成为了争议焦点 。
本文在对股权代持营业的执法性子与关系、司法实践以及股权代持种种营业场景梳理研究的基础上，团结现行税务征管的趋势对股权代持的税收征管模式举行剖析，以供参考 。
一.股权代持的成因
所谓保存即合理，事出必有因 。商事实践中泛起股权代持的缘故原由有许多，有的是出于规避羁系和执法的准入限制，有的是为了知足股权激励的释放要求，有的则是为了商事运动的效率等 。但总的来说，实践中股权代持爆发的缘故原由主要有如下：
1.实现股权激励的危害和公司控制权的平衡
许多首创企业为了留住公司的焦点人才或营业主干，往往会接纳股权激励的方法来实现人才生长的战略目的 。可是企业现实控制人可能思量到股权激励的内在危害，好比对拟激励工具的忠诚度和信托度问题的记挂，以是会对股权激励设定效劳期或者锁按期，在该时代内现实控制人会代持该部分股权，待激励工具知足效劳条件后再将代持股权释放给他们 。再如像部分现实控制人仅愿意将所激励股权的收益权奖励给股权激励工具，而不肯意损失掉股权背后的表决权或控制权，以是也会通过股权代持的方法来包管自身对公司的现实控制权 。
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有的现实出资人为了�；ば∥宜饺说墓ひ敌畔⑶寰埠鸵轿豢弦馓逑衷诠婊墓ど绦畔⒅�，以是为了阻止自身泛起在股东名册中而委托他人为自己代持相关的股权，好比某些社会民众人物或明星人物 。另外，有的现实出资人因自身恒久不在投资所在地，为了规避繁琐的工商手续或决议程序和提高公司运行效率，也会通过委托他人代持的手段来实现目的 。
3.规避股东人数和持股比例的限制
我国《公司法》划定了有限责任公司和非上市股份有限公司股东的人数限制，别的针对某些特殊行业，执法对简单股东的持股比例有上限划定，因此有的企业股东为了规避前述的限制性划定，就有了委托他人代持股权的强烈念头 。
4.规避执法的准入或羁系限制
我国有关外商投资领域的划定限制了外国投资者对特定行业的投资运动，这就导致部分境外投资者通过委托我国境内公司或公民作为名义股东，其自身则作为现实股东的股权代持形式来规避有关外商投资限制和羁系的约束，以实现间接投资于外商投资企业执法和政策榨取或限制外商进入的行业的商业目的，好比VIE的投资结构就是为了规避境内执律例则对特定行业的外资比例限制 。
5.规避关联生意营业或关联方关系的羁系
我国相关领域的执律例则对关联生意营业或者关联方关系的披露和羁系有着严酷的要求和划定，好比《公司法》、《证券法》和部分税收执法划定 。因此许多公司的现实控制人为了规避所现实掌控的公司之间形成显着的关联关系，通�；嵛衅渌髅嫔喜槐４婀亓叵档闹魈謇次攀凳┕扇ù忠缘执锕姹芄亓奖砭龌蚬亓庥殿肯档哪康� 。
6.回避敏感和限制主体资格的审查
《公务员法》第五十三条划定公务员不得“从事或者加入营利性运动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，以是部分公务职员为使用职务便当为公司谋取生意营业时机从中赚钱，便通过他人代持股权的形式对公司举行现实控制并实现商业投契目的 。别的，在证券投资和包管领域，也对保荐机构或保荐人、审计机构或审计相关职员等投资或参股相关企业有着限制性的强制划定，实务中该部分机构某职员也会爆发借助股权代持方法往返避羁系和合规性审查的行为 。
二.股权代持的执法效力划定
1.股权代持的效力问题
我国《公司法》没有针对股权代持的执法划定，关于股权代持的执法效力性划定主要见于《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的划定(三)》（以下简称“司法诠释3”） 。
司法诠释3确立了股权代持协议的签署在不违反条约法第52条（详细枚举见条约规则定，本文不作叙述）所划定的法定无效情形的条件下条约的有用性，除此之外随着《民法典》的公布，条约法第52条所划定的条约无效情形部分被民法典相关条款所稀释，但整体原则稳固 。与此同时，在股权代持协议有用的情形下，现实股东在推行现实出资义务情形下向名义股东主张投资权益的归属可以获得法院的支持 。
可是，在对应到证券投资领域，股权代持行为的正当性就碰面临限制和挑战 。其中包括：①《首次果真刊行股票并上市治理步伐》划定了拟IPO企业的刊行人的股权要清晰不保存瑕疵；②《证券投资基金治理公司治理步伐》划定基金治理公司的股东与受让方不得通过股权代持形式处分其股权；③《包管公司股权治理步伐》划定任何单位或者小我私人不得委托他人或者接受他人委托持有包管公司的股权 。
2.股权代持的效力辐射规模
只管股权代持协议在不违反执法限制性划定的情形下具备正当性，可是其效力也有内外区别，主要是基于条约的相对性，凭证《公司法》第三十二条的划定，未经挂号在册的股东，不得对抗第三人 。详细来说，在司法实践中（可见于最高人民法院众多司法裁定书中），股权代持的效力仅限于现实股东与名义股东之间而拥有内部性效力，而关于外部第三人（包括不知情股东、债权人、属于善意第三人的股权受让方、税务机关等），由于股权在工商部分的挂号具有外部公信力，以是外部第三人仍然可以绕开名义股东与现实股东之间的内部代持协议而向名义股东主张响应的权力或责任 。
三.股权代持的税收征管争议与税务实践
1.股权代持的税收争议焦点
虽然股权代持问题在民商执法层面有相对明确的划定，可是股权代持的司法实践与税务征管实践并不协同，主要是由于税务征管实践考量的维度差别 。司法实践考量的股权代持的实质性执法关系和对现实股东投资权益的�；�，而税务征管实践需要考量征管效率、执法危害和反避税等问题 。
基于上述，股权代持的税收争议焦点主要集中在纳税主体的认定上，即以名义股东照旧现实股东作为法定纳税主体的问题，响应地衍生出来了两种课税方法的争论：形式课税和实质课税 。
两种课税方法背后的税务考量有所区别，形式课税越发切合税收法定的原则，站在税务机关的角度来看，实验形式课税更便于下层税收征管，可以提高税收执法的效率同时也可以降低执法的危害 。而实验实质课税则更切合量能课税的原则，关于许多股权代持配景下的商业生意营业而言，现实的投资获益主体是背后的现实股东，名义股东并不享有现实的经济利益，以是对名义股东征税可能碰面临现实纳税能力缺失的问题 。
2.股权代持的税务征管实践
税收征管实践中更为主流的作法是形式课税方法，主要是基于以下方面的考量：
（1）提高税收征管效率和降低税收执法 。与法院会加入到对股权代持营业中各个商事主体之间的民事执法关系和性子的实质性审查差别，税务机关在推行税收征管的历程中往往更多接纳形式审核，以是税务机关难以去区分整个股权代持背后各生意营业主体之间真实的商业目的和念头 。
（2）思量税务征管的本钱 。正如第（1）点所提到的审查方法，法院在审查历程中最少有诉讼用度肩负的赔偿机制，而税务机关若是要对每一个股权代持生意营业都接纳实质审查并对现实的纳税主体举行界定，那么会极大地增添税务征管的本钱 。
（3）利便与税收上的其他划定相衔接 。关于股权转让的纳税义务爆发时间的划定，企业所得税和小我私人所得税都有一个重点界定标准，就是股权变换挂号时间，接纳形式课税能够越发容易界定股权转让的纳税义务爆发时间 。别的，凭证《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的通告》（国家税务总局通告2011年第39号，以下简称“39号通告”）针对由小我私人出资而由企业代持的限售股转让的征收问题，税务总局亦确立了由代持企业作为纳税义务人的执行口径 。
虽然，实验形式课税虽然也保存一些弱点，主要体现在两个方面：一是容易爆发重复征税问题，该问题体现在对代持人实验征税后，代持人将剩余的投资权益送还给现实股东时，对现实股东是否应该再实验征税 ？二是容易爆发避税念头，差别的纳税主体在股权或股票生意营业营业中的税收待遇可能有所差别，包括法人主体和自然人主体，甚至是与外籍小我私人之间 。现行政谋划定，自然人爆发股票生意营业的行为可以免征增值税和小我私人所得税；而若是是企业转让股票，则需要凭证划定征收增值税和小我私人所得税 。别的，现在的税法政谋划定外籍小我私人取得的股息可以享受免税待遇 。以是上述差别主体之间的税收待遇差别就会导致这些主体使用相关政策实验以避税念头为主要商业目的的股权代持，好比企业委托自然人代持上市公司股票，这同样会对税务机关的征管带来危害 。
四.股权代持税收征管模式的决议剖析
1.一样平常场景下股权代持营业的税收征管
思量到税收征管的效率、执行本钱和执法危害，关于股权代持的营业，一样平常情形下税务机关以形式课税的方法作为主要征管方法有其合理性和正当性，与此同时较为明确的征管口径也有助于纳税人准确权衡股权代持的税收危害和本钱 。
可是从征管的角度延张开来讲，在对统一个股权代持营业实验形式课税征管时需要重点关注如下问题：
一是思索怎样降低重复征税的危害 。正如税务总局在39号通告中对代持限售股所确立的征税规则，作为代持人的企业作为纳税义务人推行完纳税责任后将剩余投资权益转回给作为现实股东的小我私人时对小我私人不再征税，这现实上就解决了形式课税背后所可能涉及到的权益还原历程中的重复征税问题 。只管39号通告是针对代持限售股的划定，但其背后的立法原理和逻辑应是相似和共通的 。
别的在2020年国家税务总局厦门市税务局（以下简称“厦门税务局”）在果真回应股权代持隐名股东所得税问题而宣布的《关于市十三届政协四次聚会会议第1112号提案治理情形回复的函》（厦税函【2020】125号）中即对现实股东的纳税义务认定作出了回复 。其中关于现实股东是自然人的情形，厦门税务局体现名义股东在推行完纳税义务后将税后股息盈利和股权转让所得转付给现实股东（自然人）的时间不征小我私人所得税 。可是关于现实股东作为企业的情形，仍然面临征税的问题 。
我们以为，关于真实且具备商业合理性的股权代持还原行为，从税收合理性同时思量阻止重复征税的角度权衡，在股权计税本钱方面可以接纳计税基础平移的方法给予税务处理 。
二是在税收认定上需坚持相同的征税原则和逻辑 。也就是说一旦认定了由名义股东来作为整个股权代持商业安排中的纳税义务人，那么在其整个代持历程中因该代持股权所爆发的投资收益（无论是持有收益照旧变现收益）都需要凭证同个一逻辑去举行征管 。举个例子，好比说企业代小我私人持股的情形，若是被投资企业分派股息，作为代持主体的企业就可以由于其住民企业的身份享受分红免税的税收优惠政策，最后这个股息收益还原给小我私人的历程中从阻止重复征税的角度就不相宜再以实质课税为由征收小我私人股东的小我私人所得税 。延伸到股权转让上，企业股东的征税税率是25%，小我私人股东的征税税率是20%，在接纳形式课税下，现实股东也要去接受现实征税税率更高的征管现实 。
2.特殊场景下股权代持营业的税收征管
如前所述，既然我们明确税务机关对股权代持营业以形式课税作为主要征管方法所考量的因素是征管效率、执法本钱和执法危害，那么关于经由司法机关讯断、裁定或仲裁、因上市改制重组、让与担保等客观缘故原由所形成的真实且合理的股权代持，税务机关就可以思量接纳“实质课税”的方法举行税务界定并征管 。
（1）股权代持司法讯断案例的征管剖析
如司法讯断的案件，无论是对民事责任亦或者是刑事责任的认定上，在股权代持自己不违反执法的限制性划定的条件下，法院的判断基本上都会围绕代持协议所反应出来的实质利益关系来举行 。以2021年安徽淮南市中级人民法院对某药业公司中李某帮鲍某代持股权的逃税案审查为例，李某作为代持人帮鲍某代持了40%的股份，此后李某和鲍某以阴阳条约的形式将所持的股权转让给殷某，最终案件进入到刑事审讯程序阶段，法院凭证李某和鲍某在代持股权关系中所反应的实质利益关系最终判断鲍某为现实纳税义务人，并讯断鲍某犯逃税罪，而李某仅作为股权代持人而不肩负刑事责任 。
别的，关于委托代持因违反执法效力强制性划定而被法院判断委托代持无效的情形，司法实践中法院通�；崞局っ骞啥拖质倒啥涞男⑺乘蕉员煌蹲势笠档耐蹲适找婢傩泻侠砘植⒕傩邢煊Φ娜ㄒ婊乖� 。
关于此类经由司法讯断或裁定的股权代持个案，由于法院在审讯历程中凭证其职能和权限对商事主体之间的民事执法关系和营业商业实质已经举行了较量完整的审查，对最终的执法关系认定有较量充分的依据 。在这种场景下，税务机关考量在参考法院司法讯断效果的基础上对经济利益的现实享有者划分举行税务认定和征管便可以解决前面所提到的征管记挂 。相反，参考法院的司法讯断效果在有了法院作为背书的情形下还可以提高征管简直定性和降低执法的危害 。
（2）上市改制重组中的股权代持营业的征管剖析
在资源市场领域里，如本文前面内容所述，凭证证监会对企业上市的相关执法划定和要求，对刊行人的股权要求清晰不保存瑕疵 。以是实务中关于拟上市的企业来说，在IPO的历程中刊行人通常都要还原历史上一经保存过的股权代持，这就意味着此历程中会爆发代持股权从代持人转回给现实股东的情形 。
关于这种特殊情形，在上市前对外通告受托持股事实等条件下，从尊重股权代持客观事实和勉励资源市场重组生长的角度考量，税务机关可对此类情形给予区别处理 。相关资源市场类似处理的企业上市案例可以参考振华新材、申菱情形等上市企业在IPO历程中现实股东的代持股还原 。
（3）让与担保式股权代持营业的征管剖析
实务中尚有一些真实合理的股权代持行为，如让与担保式的股权代持执法行为 。这种股权代持的主要场景是债务人因对外投资的资金需求而向债权人乞贷，债权人出于包管自身资金清静的思量为债务人的对外投资实验代为投资和代持股权，最终债权人在收回相关利息和本金后将代持股权送还债务人 。
从整个股权代持营业的实质来看包括了两层执法关系，首先名义股东和现实股东之间现实上组成的是借贷执法关系，股权代投代持作为整个债权债务关系中的担保增信步伐保存 。其次是现实股东与被投资企业之间是实质上的投资执法关系，是最终投资标的所有投资收益的现实获益主体 。整个商业安排中，名义股东的收益基础是基于其与现实股东之间的债权，而现实股东的收益基础是基于其权益性投资，两者有实质的区别 。
对这类基于担保形成的股权代持，税务机关同样可考量给予实质认定并兼顾实质课税，这种认定有助于还原这类担保式股权代持商业安排里的借贷执法关系和投资执法关系，对各个商事主体差别性子的所得划分举行税务界定并据此举行征管 。这样既有利于维护债务人作为现实股东的正当投资权益，也可以阻止债权人因担保形式的问题泛起对未来取得的利息性子的所得过失凭证投资收益享受税收优惠的问题 。
五.结语
总的来说，关于现代经济形态和商事运动中所衍生出来的股权代持行为，司法实践和税收征管实践有各自的界定和特殊考量 。税务征管的角度，对一样平常情形下的股权代持实验形式课税可以解决征管效率、本钱和执法危害的现实问题，但并不料味着可以一刀切似地接纳形式课税方法对所有的股权代持行为举行税收征管 。关于特殊情形下的股权代持，可以综合考察股权代持营业爆发的配景、实质执法关系和真实商业目的，以司法讯断、上市通告等作为参照依据，选案兼顾接纳切合营业现真相形的实质课税方法，最终实现税收征管、维护纳税人正当权益和反避税的平衡 。
作者：新利体育信达（深圳）税务师事务所合资人傅吉俊/张伟明 司理�；峁�/王殿会
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