克日，上海市高级人民法院网站果真了《王某与国家税务总局上海市税务局等不予退税决议及行政复议决议二审行政讯断书》（2024）沪03行终133号，该案例为股权收购对赌失败导致税收争议的海内首例果真的司法讯断，一石激起千层浪，在业内税收专业人士中爆发了诸多热议 。
本案中上诉人因诉被上诉人国家税务总局上海市青浦区税务局（以下简称青浦税务局）不予退税决议及被上诉人国家税务总局上海市税务局（以下简称市税务局）行政复议决议一案，不平上海铁路运输法院（2023）沪7101行初518号讯断，向上海市中级人民法院提起上诉 。上海市第三中级人民法院最终以为上诉人王某1的上诉请求和理由，现阶段尚缺乏富足的执法依据，本院实难支持 。原审讯断驳回王某1的诉讼请求并无不当，应予维持 。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之划定，讯断如下：驳回上诉，维持原判 。同时讯断书中提及“需要指出的是，本案所涉的股权转让和利润展望赔偿模式，泛起了投融资各方为解决对目的公司未来生长不确定性而设计的生意营业新形态 。案涉一揽子协议的正当有用推行，有助于提升市场活力，助推经济生长 。为了营造越发规范有序、更显法治公正的税收营商情形，建议税务部分起劲调解相关政策，一连优化税收征管效劳行动，为经济新业态提供更合理更精准的税收规则，健全有利于高质量生长、社会公正、市场统一的税收制度 。”
对此我们做进一步的剖析和提出相关看法 。
一、案情提要
2015年12月至2016年6月，案外人某某有限公司（以下简称某某公司）与王某1、案外人袁某某签署《刊行股份及支付现金购置资产的协议》（以下简称《购置资产协议》）、《刊行股份及支付现金购置资产的利润展望赔偿协议》（以下简称《利润展望赔偿协议》）、增补协议等，约定某某公司1（以下简称某某公司1）资产评估基准日为2015年12月31日 。某某公司以生意营业对价115,000万元购置王某1、袁某某各持股50%的某某公司1股权，支付方法为支付现金及刊行股份 。王某1出让某某公司1股权的现金对价为25,000万元，股票对价为32,500万元 。王某1、袁某某允许某某公司1 2016-2019年度净利润目的划分不低于一定金额 。若某某公司1未抵达允许净利润数，王某1、袁某某须凭证协议约定举行赔偿 。2016年9月8日，王某1收到某某公司的现金对价25,000万元 。某某公司另向王某1定向刊行16,598,569股股票 。2016年9月12日，上述股票预挂号至王某1名下 。同月26日，上述股票最终挂号到账，王某1正式列入某某公司股东名册 。2018年4月25日，某某公司实验2017年度权益分派计划“每10股转增10股”，王某1持有股票变为33,197,138股 。2017年3月，王某1由某某公司1作为代某就现金对价款缴纳小我私人所得税5,000万元 。
青浦税务局稽察局于2017年9月13日至2017年11月1日对王某12015年1月1日至2017年5月31日时代的纳税情形举行了检查，后作出沪地税青稽处（XXXX）XX号《税务处理决议书》（以下简称2018税务处理决议），责令王某1补缴小我私人所得税6,400万元，见告王某1可自上述款子缴清或者提供响应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向青浦税务局申请行政复议 。王某1现实于2017年11月15日针对前述股票对价部分补缴小我私人所得税6,400万元，王某1未就2018税务处理决议提起行政复议 。
因某某公司12018年度、2019年度净利润未达标，某某公司宣布关于回购某某公司1未完成业绩允许对应赔偿股份的通告，2018年度王某1赔偿20,730,949股股份，2019年度王某1赔偿6,717,799股 。2021年3月8日，某某公司宣布关于重大资产重组项目涉及赔偿股份部分注销完成的通告，已完成2018年度王某1及袁某某业绩赔偿股份的回购注销手续 。
2021年12月17日，某某公司宣布关于某某公司1业绩允许应赔偿股票回购注销事项的希望通告，王某1向某某公司赔偿的6,717,799股股份已于2021年3月4日注销 。2022年10月11日，王某1以为其股权转让生意营业多申报和缴纳小我私人所得税53,744,652.18元，向青浦税务局申请退还 。青浦税务局于同日受理，经审查于同年11月8日作出沪青税税通〔2022〕1990XX号《税务事项通知书》（以下简称被诉不予退税决议），以为王某1不切合误收多缴税款应退税情形，决议不予退税，并向王某1送达 。王某1不平，向市税务局申请行政复议 。市税务局于2023年1月8日受理，并向王某1、青浦税务局划分送达受理通知书、提出回复通知书 。同月19日，青浦税务局提交行政复议回回信及相关证据质料 。2023年2月22日，市税务局作出延期审理通知书，决议延伸复议审理限期30日，并向王某1、青浦税务局送达 。时代王某1提出阅卷申请，市税务局于2023年3月1日收到，联系王某1确认阅卷时间，约定的阅卷当日王某1见告市税务局作废阅卷 。2023年3月16日，市税务局作出沪税复决字〔XXXX〕X号《税务行政复议决议书》（以下简称被诉复议决议），维持被诉不予退税决议，并向王某1、青浦税务局送达 。王某1仍不平，诉至原审法院，请求作废被诉不予退税决媾和被诉复议决议 。
二、关于对赌协议的民事认定
凭证《上市公司重大资产重组治理步伐》(中国证券监视治理委员会令第214号) 第三十五条划定：接纳收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的要领对拟购置资产举行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实验完毕后三年内的年度报告中单独披露相关资产的现实盈利数与利润展望数的差别情形，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；生意营业对方应当与上市公司就相关资产现实盈利数缺乏利润展望数的情形签署明确可行的赔偿协议 。
最高人民法院关于印发《全王法院民商事审讯事情聚会会议纪要》的通知（法[2019]254号，简称《九民纪要》）二（一）条对“对赌协议”效力与推行举行了界说：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调解协议，是指投资方与融资方在告竣股权性融资协议时，为解决生意营业双方对目的公司未来生长的不确定性、信息差池称以及署理本钱而设计的包括了股权回购、款子赔偿等对未来目的公司的估值举行调解的协议 。
三、关于对赌条款涉税争议看法
1、两次生意营业法看法
该看法以为，股权转让和后续的对赌事项（主要是对赌失败情形）是属于两次生意营业，应划分举行税收处理 。该看法主要依据税收条款：
（1）《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收小我私人所得税问题的批复》(国税函(2005)130号) 第一条划定：凭证《中华人民共和国小我私人所得税法》及着实施条例和《中华人民共和国税收征收治理法》的有关划定，股权转让条约推行完毕、股权已作变换挂号，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳小我私人所得税 。转让行为竣事后，当事人双方签署并执行扫除原股权转让条约、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对上次转让行为征收的小我私人所得税款不予退回 。
（2）《关于小我私人非钱币性资产投资有关小我私人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号) 第二条划定：小我私人以非钱币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非钱币性资产转让收入 。非钱币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额 。小我私人以非钱币性资产投资，应于非钱币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非钱币性资产转让收入的实现 。
本案是基于以上税收划定，以为本次生意营业切合股权转让应缴纳小我私人所得税的情形，应税事实明确 。
2、一次生意营业法看法
该看法以为，初始股权转让和后续的对赌生意营业安排属于一次生意营业，对赌协议是股权转让的延续，股权转让方支付的业绩赔偿款应与股权转让初始生意营业对价举行合并税务处理 。
该看法是从生意营业实质和事实效果为依据，可参考的理论为最高人民法院《九民纪要》对“对赌协议”界说为估值调解协议，厥后续的回购或赔偿行为是对初始生意营业估值的调解 。关于投资方与目的公司的股东或者现实控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有用并支持现实推行，实践中并无争议 。
凭证国家税务总局关于宣布《股权转让所得小我私人所得税治理步伐（试行）》的通告(国家税务总局通告2014年第67号) 第八条、第九条划定：转让方取得与股权转让相关的种种款子，包括违约金、赔偿金以及其他名目的款子、资产、权益等，均应当并入股权转让收入 。纳税人凭证条约约定，在知足约定条件后取得的后续收入，应看成为股权转让收入 。凭证该文件划定后续收入应该计入股权转让收入，基于一惯性和公正性原则，响应知足约定条件退却回的支付对价（本案为增发的股票），也应调减股权转让收入 。
据笔者在事务所现实事情履历中接触相识的案例，各税务主管局按一次生意营业法处理的居多，很少遇到主管局按二次生意营业法处理 。我们在网络上也找到一些果真案例，如下：
四、对赌失败允许退税的果真案例
1、东莞税务局：银禧科技涉及业绩对赌，小我私人股东准予退税 。
2016年6月，广东银禧科技股份有限公司（股票代码300221，以下简称为“银禧科技”）与兴科电子科技有限公司（以下简称为“兴科电子”）原股东胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义签署了《广东银禧科技股份有限公司与认购方之业绩允许赔偿协议》（以下称“《业绩允许赔偿协议》”） 。《业绩允许赔偿协议》约定，胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义作为业绩赔偿义务人允许：兴科电子2016-2018年度的净利润（扣除非经常性损益后）不低于人民币2.00亿元、2.40亿元和2.90亿元，并赞成绩兴科电子科技现实净利润数缺乏允许净利润数的部分举行赔偿 。由于兴科电子2016年度至2018年度累计实现扣除非经常性损益后的净利润为-5,609.00万元，而2016年度至2018年度兴科电子累计允许业绩为73,000.00万元，兴科电子科技业绩允许完成率为0% 。
凭证《业绩允许赔偿协议》，胡恩赐、陈智勇、许黎明、高炳义需对公司举行业绩赔偿（即对公司举行股份及现金赔偿并退还已从公司取得的分红款） 。2019年7月，银禧科技向东莞市税务局提交了小我私人所得税退税申请，凭证兴科电子原股东胡恩赐、许黎明、高炳义赔偿的股票，申请退税112,550,463.36元 。
东莞税务局收到退税申请后，予以退税 。2019年12月4日，银禧科技宣布《关于收到兴科电子科技原股东部分业绩赔偿款的通告》(通告编号2019-94)，确认收到胡恩赐、许黎明、高炳义现金赔偿款合计 112,550,462.76元 。
2、广州市税务局第三稽察局：业绩赔偿退回的股份，盘算个税时予以扣除
2020 年 3 月 31 日，国家税务总局广州市税务局第三稽察局在国家税务总局广东省税务局官网通告《税务文书送达通告（李菊莲税务处理决议书）》（国家税务总局广州市税务局第三稽察局 2020 年第 91 号送达通告）,依据该通告书形貌：自然人李菊莲 2014 年5月将其持有的广州市邦富软件有限公司的 38.096%股权(出资额 9,524,000.00元)转让给华闻传媒投资集团股份有限公司，取得股份对价收入 197,490,200.00 元（华闻传媒投资集团股份有限公司增发股份 14,436,421.00股，每股作价 13.68 元）和现金对价收入 76,800,000.00 元 。李菊莲和华闻传媒签署了《标的资产盈利展望赔偿协议》及增补协议一、增补协议二，依据上述协议约定，若是广州市邦富软件有限公司 2014 年、2015 年和2016 年各年度的现实净利润数低于展望数，李菊莲将向华闻传媒投资集团股份有限公司举行赔偿 。后由于广州市邦富软件有限公司有关年度的现实净利润数低于展望数，李菊莲赔偿华闻传媒投资集团股份有限公司股份 1,038,644.00 股 。
华闻传媒仅就现金对价部分扣缴个税 14,826,656.00 元和印花税 137,145.60元 。
依据《税务文书送达通告（李菊莲税务处理决议书）》，李菊莲应在 2014年 11 月（税款所属时期）就向华闻传媒投资集团股份有限公司转让广州市邦富软件有限公司股权事项缴纳“工业转让所得”项目小我私人所得税 50,084,080.90 元，减除广州市邦富软件有限公司已代申报缴纳的14,826,656.00元，李菊莲应补缴 2014 年11 月(税款所属时期)“工业转让所得”项目小我私人所得税 35,257,424.90元 。
依据《税务文书送达通告（李菊莲税务处理决议书）》核算李菊莲应缴的小我私人所得税情形如下：
从最后需补缴的股权转让小我私人所得税盘算历程看，股权转让现实总价扣除了对赌股份赔偿折算的股权转让价钱(1,038,644.00 股* 13.68 元/股=14,208,649.92元) 。
3、全信股份业绩赔偿涉及股份回购注销，涉及损益调解长投计税本钱 。
全信股份(300447)2019年6月11日宣布《关于业绩允许赔偿股份回购注销完成通告》(2019-040)称：凭证南京全信传输科技股份有限公司（以下简称“公司”）与周一等 5 名自然人签署的《南京全信传输科技股份有限公司刊行股份及支付现金购置资产协议》和《南京全信传输科技股份有限公司刊行股份及支付现金购置资产盈利展望赔偿协议》（以下简称“《盈利展望赔偿协议》”），常州康耐特环�？萍加邢薰荆ㄒ韵录虺啤俺？祷繁！保�2016年-2018年经审计的净利润(以归属于母公司股东的扣除非经常性损益以及扣除�？祷繁Ｓ胧杖胂喙氐南日魍巳丛鲋邓巴怂岸畹木焕笪趟阋谰�)划分不低于 4,800 万元、5,900 万元、6,700 万元，三年累计不低于 17,400 万元 。2018 年度业绩允许未完成，周一等 5 名自然人应凭证《盈利展望赔偿协议》中约定的赔偿条款对公司举行赔偿 。本次回购的应赔偿股份涉及股东周一等5人，回购注销的股票数目共计为 21,487,895.00 股(股份刊行价钱21.05元/股)，占回购前公司总股本的 6.87% 。本次应赔偿股份由公司以 1 元总价回购注销，上述股份已在中国证券挂号结算有限责任公司深圳分公司完成注销手续 。
全信股份2020年2月27日宣布2019年度业绩快报，快报形貌公司全资子公司�？祷繁�2018年业绩大幅下降，�？祷繁Ｔ迕啥獬ス煞荼⒐始壑当浠皇找�2亿元左右，据此，公司2018年度审慎确认响应递延所得税欠债 。2019年，�？祷繁Ｔ迕啥导ㄅ獬ド婕肮煞莼毓鹤⑾�，公允价值变换收益转入营业外收入，公司经与外地税务部分进一步相同，最新税务政策明确该笔收入不计入2019年度企业所得税应纳税所得额，而冲减当期恒久股权投资计税本钱，故将递延所得税欠债冲回，因此影响2019年度归属于上市公司股东净利润5,100万元左右 。
以上关于收购方，税务处理上已将原股权转让和后续对赌赔偿举行合并税务处理 。
另据相识，在全信股份收购常州康耐特环�？萍加邢薰�5位股东100%股权后续对赌失败案例中，5位小我私人股东已退回小我私人所得税9046万元(21,487,895.00 股*21.05元/股*20%=90,464,037.95元) 。
4、深圳罗湖区税务局按差额查补小我私人股权转让小我私人所得税
2024年08月06日《中国税务报》揭晓文章《小我私人股权转让，谨防疏忽申报纳税》，文中形貌：罗湖区税务局事情职员去年3月在对辖区税源举行摸底排查时发明，一家企业的投资方信息爆发变换，由小我私人李兰(假名)变为一家上市公司(以下简称B公司) 。但在税收征管系统中盘问B公司、A公司和李兰的纳税申报纪录，但均未发明反应该笔生意营业的信息 。
经税务事情职员查实，2018年底，李兰将其所持A公司的20%股权约定以1.2亿元的对价转让给B公司，同时，B公司与股权出让人李兰之间保存有关A公司业绩允许的对赌协议 。该股权原始出资额为200万元 。因转让时点未现实支付对价，B公司未凭证划定推行税款代扣代缴义务，之后李兰亦未就该笔生意营业举行乃岚申报 。最终因A公司未能抵达对赌协议中的业绩允许要求，B公司未凭证约定的1.2亿元举行股权收购，现实只支付6600万元 。
最终，有关生意营业双方起劲配合税务机关，尽快凭证划定补缴税款、滞纳金 。
另据相识，该补缴税款是凭证最后现实支付金额6600万元为转让价钱盘算缴纳小我私人所得税和响应滞纳金 。
五、专家意见及笔者看法
1、专家意见
除研究各项执法划定和果真案破例，笔者也查阅了多个专家和学者关于对赌事项涉税处理的意见，好比高某某教授在2018年12月揭晓的《对赌协议或有对价所得税问题研究》一文中，以为对赌协议究其实质是对股权生意营业暂估价钱的最终结算 。凭证文中对股权生意营业事项的定性（真实性、关联性），基于税收法定性原则、合理性原则、便于征管原则，建议针对下列情形适用合并税务处理：股权转让协议对赌条款涉及一偏向另一方支付赔偿的，一律凭证合并税务处理原则 。由于赔偿只是对股权转让价钱的最终确定，而税规则定的股权转让收入实现的时间为股权转让条约生效并且治理股东变换确当天 。因此在股权变换确当期，转让方只能凭证暂估价钱盘算股权转让所得，待股权转让条约推行完毕，转让方凭证《企业所得税法实验条例》第九条划定的权责爆发制原则追溯调解股权转让收入，涉及应补税款的，免予加收滞纳金，涉及应退税款的，由企业做出专项申报及说明后，治理退税或抵缴当期应纳所得税额 。响应地，股权受让方应凭证收到或支付赔偿的金额调解持有目的公司股权的计税基础 。
2、笔者看法
首先，凭证《九民纪要》对对赌协议的效力和推行界说，厥后续的回购或赔偿行为是对初始生意营业估值的调解 。上述提到的对赌条款是原股权转让条约推行的须要组成部分，如对赌失败，凭证原股权转让协议划定，股权受让方可以将原刊行股票收回并注销，该行为并不是股权转让方自动的生意营业行为 。
其次，从税法的角度来看，税法对执法关系的界定以民商法为基础，原则上应当尊重、认可、承继民商法已经确定的执法关系和执法事实 。除有破例划定，不可恣意改变民商法已经认定的执法关系 。凭证对赌协议约定支付经济赔偿，民商法已经认可属于对股权转让价钱的调解，税法也应当响应地处理 。关于原股权转让和后续业绩赔偿事项，应认定属于一次生意营业行为更切合股权转让附带对赌协议的生意营业实质，切合税法的实质课税原则 。一次生意营业行为的税务处理方法更契合股权转让附带对赌协议业绩赔偿的经济实质，有利于平衡生意营业双方的税收肩负 。
再次，在实务中，《利润赔偿协议》常见保存几种差别的赔偿方法：好比：（1）由原股权转让偏向购置方举行现金赔偿；（2）由原股权转让偏向标的公司举行现金赔偿；（3）由原股权转让偏向购置方举行股票赔偿，该赔偿股票由购置方以1元总价回购后予以注销 。
文章开头所述案例，原股权转让偏向购置方举行股票赔偿，该赔偿股票由购置方以1元总价回购后予以注销，由于在对赌限期内上市公司增发的股票属于限售股，并且在限售期内抵达约定条件时即可将股票予以退回并注销，以是该部分增发的股票自始至终就无现实流通价值，不应界说为是股权生意营业竣事后的一项单独的赔偿，现实接受赔偿方未获得现实价值赔偿，我们以为股票赔偿方法认定为是对初始生意营业对价的调解更为合理，是一次生意营业法的完整体现 。上海市第三中级人民法院虽然最终维持驳回上诉人王某1的上诉请求，但从讯断“现阶段尚缺乏富足的执法依据，本院实难支持”这样的表述也反应了上海法院作出讯断前的纠结、无奈和遗憾 。
综上所述，笔者更倾向于按一次生意营业看法确认纳税依据，最终小我私人所得税完税时对应的股权转让收入可以现实到手的股票数目为基础来盘算对价，同时也建议税务局出台相关税收政策及诠释，体现税收公正和税收中立原则，解决实务中各地税企争媾和天下各地执行口径的差别 。
作者：新利体育（浙江）税务师事务所合资人 师毅诚/司理 郑红翔
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