最近，一个著名的企业家问我一个问题，公司通过设立了慈善基金，通过民政备案也取得了公益性社会整体资质。该企业家想把小我私人持有的一部分非上市公司股权捐赠给该慈善基金，他想知道，他这部分股权捐赠是否要缴纳小我私人所得税。
各人对这个问题有两种差别的意见：
看法一：小我私人将股权对外捐赠，关于小我私人而言，没有取得任何所得，不需要缴纳小我私人所得税。
看法二：小我私人将股权对外捐赠，需要视同销售，确认股权转让所得，缴纳小我私人所得税。
各人知道，关于企业用股权举行公益捐赠，2016年财务部、国家税务总局宣布了《财务部、国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税[2016]45号），该文明确了：企业向公益性社会整体实验的股权捐赠，应按划定视同转让股权。可是，该文同时划定：股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史本钱确定。
这就是说，关于实验捐赠的主体若是是企业，且捐赠的工具是注册在中华人民共和国境内，以生长公益事业为宗旨、且不以营利为目的，并经确定为具有接受捐赠税前扣除资格的基金会、慈善组织等公益性社会整体，那该企业的股权捐赠的在企业所得税上的效果如下：
1、需要视同销售确认转让收入
2、转让收入按股权本钱确认
3、按转让收入（即是股权本钱）确认公益捐赠支出按划定申报企业所得税扣除
可是，关于捐赠主体若是是小我私人，其将股权向切合45号文条件的公益性社会整体捐赠，在小我私人所得税上是否要视同销售，是否要缴纳小我私人所得税呢，没有任何文件划定。这里各人就有了差别意见。
着实，这个问题看似只是一个政策不明确问题，但实质上照旧涉及到一个所得税领域主要的执法问题，就是在小我私人所得税法中是否保存“视同销售”的执律例则，这个需要我们认真审阅。
企业所得税和小我私人所得税都是在人大层面立法公布的。在企业所得税层面，关于“视同销售”的规则，在《企业所得税法实验条例》第二十五条有明确划定：
第二十五条 企业爆发非钱币性资产交流，以及将货物、工业、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分派等用途的，应当视同销售货物、转让工业或者提供劳务，但国务院财务、税务主管部分尚有划定的除外。
因此，在企业所得税层面，若是企业将工业用于捐赠，首先需要视同转让工业，确认工业转让收入，扣除工业转让本钱，确认工业转让所得。同时凭证企业所得税层面确认的工业转让收入作为税收层面核算的捐赠支出，再按划定盘算可税前扣除的捐赠支出。
以是，财税[2016]45号文划定，企业向公益性社会整体实验的股权捐赠，应按划定视同转让股权，这个完全切合《企业所得税法实验条例》的划定。而其将此时的股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史本钱确定，也在执法给与财务部和总局的授权规模内。
可是，回到小我私人所得税层面，关于小我私人将股权用于捐赠是否要缴纳小我私人所得税呢 ？
看法一（不缴纳那小我私人所得税），理由如下：
我们翻阅了《小我私人所得税法》及着实施条例，都没有发明任何“视同销售”的划定。既然没有“视同销售”的划定，关于小我私人将股权捐赠给切合条件的公益社会整体，是否要缴纳小我私人所得税就应该回到《小我私人所得税法》自己来看。我们要征收小我私人所得税必需要切合如下几个条件：
第一：爆发了工业转让行为
第二：取得了税规则定的应纳税所得
关于第一个条件：小我私人将股权捐赠给公益整体，股权一定要过户，那一定是爆发了工业转让行为。
但第二个条件，此时小我私人事实有没有取得所得呢 ？关于什么是所得，凭证《小我私人所得税法实验条例》第十条：小我私人取得的应纳税所得，包括现金、实物和有价证券。所得为实物的，应当凭证取得的凭证上所注明的价钱盘算应纳税所得额；无凭证的实物或者凭证上所注明的价钱显着偏低的，由主管税务机关参照外地的市场价钱审定应纳税所得额。所得为有价证券的，由主管税务机关凭证票面价钱和市场价钱审定应纳税所得额。
我们发明，小我私人将股权捐赠给公益社会整体，他基础没有取得《小我私人所得税法实验条例》第十条中的任何一种类型的所得，既然没有取得所得，何来关于股权捐赠按工业转让所得缴纳小我私人所得税一说。同时，既然《小我私人所得税法》及着实施条例也没有关于小我私人用工业捐赠需要视同销售的划定，也就更没有理由来征收小我私人所得税。
另外一个值得借鉴的文件就是《财务部 国家税务总局关于小我私人无偿受赠衡宇有关小我私人所得税问题的通知》（财税[2009]78号）。类似于股权捐赠，关于小我私人无偿赠予不动产，在78号文中也执偾明确了受赠人因无偿受赠衡宇取得的受赠所得，凭证“经国务院财务部分确定征税的其他所得”项目缴纳小我私人所得税，税率为20%，并没有要求衡宇所有人要按工业转让所得缴纳小我私人所得税。这个也越发证实晰，在小我私人所得税没有“视同销售”的规则下，关于小我私人将股权无偿赠与给公益整体，不保存缴纳小我私人所得税问题。
看法二（需要视同销售缴纳小我私人所得税），理由如下：
第一，以为在小我私人所得税层面，也保存视同销售规则。好比典范的文件依据就是《国家税务总局关于小我私人以股权加入上市公司定向增发征收小我私人所得税问题的批复》（国税函[2011]89号）：凭证《中华人民共和国小我私人所得税法》及着实施条例等划定，南京浦东建设生长有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，加入苏宁举世股份有限公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应凭证“工业转让所得”项目缴纳小我私人所得税。那各人以为，这个就是总局以为小我私人以股权投资需要视同销售缴纳小我私人所得税的例证。
可是，这个例证不充分。由于小我私人用股权加入上市公司定增，小我私人股权转让，取得了上市公司股票。以是，这里他取得了《小我私人所得税法实验条例》划定的所得形式——有价证券。因此，89号文并不可说明小我私人所得税层面保存视同销售的规则。
第二，既然89号文不充分，那就《关于小我私人非钱币性资产投资有关小我私人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）。该文划定：小我私人以非钱币性资产投资，属于小我私人转让非钱币性资产和投资同时爆发。对小我私人转让非钱币性资产的所得，应凭证“工业转让所得”项目，依法盘算缴纳小我私人所得税。以是，在41号文层面，我们发明关于非钱币资产投资，财务部和总局现实模糊引入了类似企业所得税的视同销售看法，即把小我私人以非钱币资产投资划分非钱币资产转让和投资两个行为，这个不就是视同销售吗。因此，持看法二的人以为，那种以为小我私人所得税层面不保存视同销售的看法是站不住脚的。由于，41号文层面现实就是小我私人所得税中的视同销售。
虽然，到这儿，看法一和看法二照旧有可以一搏的空间。事实凭证《小我私人所得税法》及着实施条例划定，小我私人将股权捐赠没有取得任何所得，没有乃岚义务。且就算视同销售，那也是财税[2015]41号针对非钱币资产投资这一种行为的划定，捐赠不是非钱币资产投资，不可套41号文。
第三，好的。那我纵然认可你合理，41号文是非钱币资产投资，你捐赠不是不可用。但你股权转让，我尚有杀手锏，那就是《股权转让所得小我私人所得税治理步伐（试行）》的通告（国家税务总局通告2014年第67号），这个总可以用吧。
在国家税务总局关于宣布《股权转让所得小我私人所得税治理步伐（试行）》的通告（国家税务总局通告2014年第67号）有划定：
第一：67号通告关于什么是股权转让在第三条中有一个第七款：其他股权转移行为
第二：67号通告第十一条付与了地方税务局特定情形对股权转让收入的审定权，其中第四条：其他应审定股权转让收入的情形；
第三：67号文划定了哪些情形属于股权转让价钱显着偏低，其中第十二条第五款：不具合理性的无偿让渡股权或股份。
捐赠导致的股权转移我可以把你列入其他股权转移行为，这个预计各人无法否定；
无偿让渡属于67号通告价钱显着偏低情形，这个也是文件划定的。以是，纵然我不按视同销售来征你小我私人所得税，我也可以按67号通告行使我的审定权来征你的税。
看法一的人此时要说，慢着，67号通告说的不是所有无偿让渡股权，而是不具有合理性的无偿转让。但我这个公益捐赠完全合理啊。
可是，很遗憾地告诉你，67号文说的正当理由是指：
切合下列条件之一的股权转让收入显着偏低，视为有正当理由：
（一）能出具有用文件，证实被投资企业因国家政策调解，生产谋划受到重大影响，导致低价转让股权；
（二）继续或将股权转让给其能提供具有执法效力身份关系证实的配偶、怙恃、子女、祖怙恃、外祖怙恃、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人肩负直接抚育或者赡养义务的抚育人或者赡养人；
（三）相关执法、政府文件或企颐魅章程划定，并有相关资料充分证实转让价钱合理且真实的本企业员工持有的不可对外转让股权的内部转让；
（四）股权转让双方能够提供有用证据证实其合理性的其他合理情形。
以是，67号通告13条的正当理由没有枚举公益捐赠属于正当理由，既然文件没枚举，我就认定你不是合理理由（非黑即白，虽不切合逻辑，但属于各人惯常头脑），你要以为合理找总局下文，不然我有执法危害。
好了，你纵然逃过了视同销售的陷阱，最后照旧落入了67号文的征管大棒中了。
值得我们认真思索的问题：
就这个问题，以我自己的看法来看，小我私人以为小我私人将股权用于公益捐赠，关于小我私人视同销售缴纳小我私人所得税是没有执法依据的。并且小我私人倾向也以为之以是财务部和总局16年45号文只是划定了企业用股权用于公益捐赠给予按本钱价视同销售，没有划定小我私人可能也是以为小我私人将股权捐赠并没有取得所得，也是不需要缴纳小我私人所得税的。可是，我们发明，若是从67号通告来看，下层税务局不征似乎保存执法危害。
那问题事实出在哪呢 ？我想实质照旧我们在税法层面临于“税收法定”这个焦点的原则没有一套一以贯之的机制。虽然我们考试都知道，执法、行政规则高于规范性文件，规范性文件没有执法依据或与上位法冲突无效。但我们税法在执法中许多地方给了财税部分授权，以是后面你也不知道财税文件事实是突破了执法的违规则定，照旧在执法授权下的合规则定。同时，在司法层面，缺乏对税法制订和研究的深入加入，真正到税收司法层面，法院也难以对实体税法的争议给予公允的评判。
其次，我们现在关于税收实体法的理论研究照旧较量薄弱，什么是“所得”、作甚“所得的实现”等这些基本问题我们都没有认真思索过。因此，税收法定绝不但仅是各人纷纷把行政规则上升到执法这么简朴，没有对税法基础理论的扎实研究，税规则定不清晰，税收法定照旧难以获得真正落实。
作者：新利体育税务集团合资人/天下手艺总监 赵国庆
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